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                        • 前包網實力剖析:工傷認定的一般條款規定
                          來源:前包網 瀏覽次數:4528 發布時間:2019-08-24 09:31:57

                          所謂工傷,其核心在于傷害“與工作相關”。因此,如何詮釋這種“相關”,是現代工傷立法的關鍵問題:它直接左右著立法保護的實際維度與具體邊界,決定著工傷判定的要件構成與量化標準。比較法上,各國多采一般條款對這種相關性做出基礎性界定,或選用高度抽象的“工作上”表述(如日本),或進一步將其具體化為若干要件或要素,并在各要件(要素)的組合中構成基礎定義(如英國及美國各州)。法院則會以此定義為出發點,在解釋中發展出若干工傷認定的具體標準。

                          我國《工傷保險條例》并未沿襲這種通行做法,而是采全面列舉方式,以第14—16條描述的12種情形為邊界,分別在肯定、擴展、否定三個維度上,劃定工傷保護的法定范圍。這種立法模式的好處是:類型清晰、要件明確、簡單具體、便于把握,有利于提高辦案效率;同時,可以給法官更多明確的指示,有助于制約其自由裁量,實現司法判決的統一性與確定性。但其缺陷也非常明顯:即便是最有遠見的立法者,也無法通過列舉方式在法規范中窮盡所有社會生活事實。任何一種嚴格列舉,都很快會被生活所拋棄。一旦遇到列舉時考慮不周或未能預測的新情況、新問題,導致有限列舉供給不足,或比照適用列舉將有違常理甚至倫理時,司法裁判將陷入困境。此時,《工傷保險條例》總會成為輿論抨擊的對象。比如,第14條第6項(上下班途中工傷)的保護范圍限定為交通事故,若伐木工人下班后,從林場走回住所的途中被林間毒蛇咬傷,就不能算工傷。而被蛇咬傷本來就是野外作業經常需要面對之特殊職業風險,屬業務內在(常伴)風險之現實化,不管在工作關聯上,還是在現實保護必要上,均遠超普通交通事故,卻因交通事故之限而無法獲得工傷認定。又如,本為方便疾病救濟而設的48小時條款(第15條第1款第1項),也常因要件設定上的寬、狹偏差而備受抨擊。除此之外,暴力侵害條款(第14條第3項)也常因報復性侵害的時間是在下班之后(非工作時間),而無法給予受害者工傷保護。當面對在家辦公、自由辦公等新興工作模式時,這種僵化列舉所表現出來的尷尬與無力將更為明顯。

                           

                          一、解決問題的出路:

                          產生以上困境的根源,除了諸項列舉本身的不完美之外,更多源于它們在立法及適用上的孤立性定位——各單項列舉無法單獨應對不斷變化且錯綜復雜的工傷現實。若再加上特定的政策性傾向,情況還可能更糟,至少難免有所偏移。

                          為彌補前述列舉之漏洞,矯正其偏移,我們可考慮借體系思維做出突破——在工傷保護的范圍上,構建起一種內在的、理性的互動與支撐,將有限的立法資源聯結、整合起來,共同應對現實的挑戰。首先,這一互動需有一個扎實、穩固的基底。在方法論上,這個基底當具備一般條款之基本性質,使既有列舉能借蘊藏其中的價值、原理彼此溝通、調和,并蔚成一個有機的體系。其建構,當先從工傷制度的目的與價值(內部體系)出發,并以其為指引,追尋工傷之事物本質及其內在各要素互動、互補構成的動態系統,再將它梳理并匯聚成工傷判斷的基礎構架、范圍及標準,最終通過一般條款的形式輸入規范體系(外部體系)。

                          作為基底,該一般條款溝通著工傷保險制度之內外雙重體系,是化解前述目的與手段、規范與現實間的矛盾,實現工傷立法中事實、邏輯與價值之統一的關鍵,也是拓展其“體系效益,保障法律自治、自洽和自足,強化法律約束力和安定性”的關鍵。一方面,它可作為開放式兜底,以其特有的延展性與包容性,填充有限列舉的疏漏處,擴展政策性限定的過狹處;另一方面,它也可化為標尺,用以衡量既有規范列舉相對于制度本旨的偏移及程度,再參照該標尺,謹慎調整這些規范的實際適用,以解釋學方法妥善裁剪其超出政策性必要的過寬之處,提高其與既有體系的兼容程度,使政策性與體系性的結合成效達到更優。

                           

                          二、體系建構:從制度目的、事物本質到保護維度

                          (1)從目的到本質

                          體系建構起始于目的與價值的追尋,尤其是在歷史中追尋。在此,我們的任務正如富勒所言:首先,應查考這一制度的(普通法)前身是什么;其次,拷問它(前身)未能加以救濟的損害和錯誤是什么;第三,為解決這一問題而運用的措施是什么;第四,這種措施的真正道理是什么。在考慮完所有這些因素之后,我們的任務將轉向如何做出最有利于制止損害并促進救濟的解釋。

                          工傷制度的前身可以一直追溯到古典侵權法,即雇主僅需承擔過錯責任,單純的事故應被留置于損害出現之處,由勞動者自行消化。然而,隨著近代工業的發展,能夠被證明的雇主過錯日見稀少,而無法回避的工作風險逐漸成為工傷事故的主流。如果一直沿用侵權法理,讓無辜的勞動者成為工業發展的犧牲品,顯然有違人們心中的正義理念。這時,作為補救,德國、英國、美國等紛紛開始以雇主責任法的形式調整風險分配,廢除共同雇傭法理,限制雇主抗辯,引入雇主替代責任和雇主方過錯推定,等等。但這些努力并未達到預期效果,反而引發了大規模的訴訟爆炸,不僅威脅到企業內部的和平,還進一步加劇了勞資雙方間固有的階級對立與社會摩擦。當越來越多的近代化國家被迫直面工業化進程中急劇膨脹的傷殘工人群體、日益崛起的工會力量、洶涌澎湃的工人運動以及由此引發的政治危機時,立法者被迫開啟了工傷保險化改革。

                          這一改革首創于德國,形成于雇主責任的保險化處理。它通過強制參保拉平競爭,并在統計學與精算學的支持下,用保險業的總體原因理念替換侵權法中的“過錯—近因”規則,直接轉向雇傭工作本身,通過加總平均(而非矯正正義)的方式來實現其制度目標。其實質是站在宏觀層面,將現代工業視為一個整體,在此基礎上進行歸納并得出結論——其制度目的并不是提供單純的個人之間的正義,而是建立一種符合所有相關人士之利益最大化的損失分配方案。這一總體化思路從根本上削弱了工業事故中的道德責任,并化解了微觀層面的勞資對立。

                          即便在這一思路下,最終能被視為工傷的損害仍必須與雇傭工作緊密相關,畢竟工傷保險仍完全來源于雇主繳費,屬雇主群體獨立出資形成的風險分散機制,立法不應強制雇主群體為任何超出工作范圍之外的私人傷害埋單。此時,工傷保險與勞動法意義上的雇主賠償責任之間實則并無本質性差別,甚至明顯殘留“勞動契約上個別雇主義務”的部分色彩,強調補償的工作關聯性、風險的可控性,著重對“勞動力的損毀、滅失程度相對應的社會價值進行填補”。只是經由保險機制的引入,使這一責任走出個體領域而邁向集團化,進而緩解了單個企業內部的對立情緒。其責任范圍也隨之逐步擴大,及至徹底分散開來。理論上,原本由企業所負擔的工業事故風險(保費),最終將被視為整個產業(內所有企業)所共有的生產成本,被計入產品價格,并通過銷售轉嫁給消費者,在整個社會層面進行風險分散。但即便是全盤社會化,最終能被計入成本、價格的損失也畢竟是有限的——只有那些與生產過程緊密相關者,才能歸入其中。這正是工傷制度內部所蘊藏的原初的價值判斷與利益衡量。美國、英國、德國、日本、韓國工傷補償的判斷框架也大抵依此道而行,或強調二者之間的因果關聯,或強調其在時間、場所、行為等過程因素上的關聯,至于侵權法上的過錯因素,則逐漸被淡化為無關緊要的外圍因素,直至被廢棄。

                          我國立法亦然。比如,《工傷保險條例》第14條對何者“應認定為工傷”的6項列舉,即是以工作時間、工作場所、工作職責、(工作)行為及工作原因這幾項關鍵詞為中心而展開的,其間的差別僅在于關鍵詞的甄選、組合方式與延展、限縮的具體程度。其實質乃是以這些關鍵詞為具體紐帶,把傷害與工作捆綁一處——只有與工作緊密相關者,才是工傷。這也正是工傷保護的本質所在。它恰與該制度內在的價值追求表里相依。

                           

                          (2)類型思維與動態體系

                          在這一本質的引導下,再行審視第14條的一連串列舉,將會發現:與其說它們是工傷認定的嚴格要件,不如說是一組具有典型性的工傷情形之示范,它們以類型而非概念的樣態逐一出場,在它們的結合中,我們可以刻畫出類型的主導形象。而解釋的工作,就是先從這一主導形象中,盡量勾勒出一個適當的中心,然后再考察具體情形能否被置于其中。在這個過程中,法律事實上只充當了一個框架式的角色,只描繪出大致的范圍,且這一框架是一個中心部分濃烈、越到周邊越為稀薄的相對性框架??蚣艿闹行牟糠?,也就是貼近實定法概念核心的部分,比如,處于工作時間、工作場所,從事工作行為時,因工作原因受到的事故傷害,通常并不存在解釋上的疑義。它們大多可以通過三段論式的涵攝,直接獲得“是工傷”的法律效果。反過來,因特定的構成要件明顯不存在,顯然不能涵攝其中的情形,通常也少有爭議。那些引發爭議的事實關系,通常處于框架的周邊區域,恰如48小時工傷推定。

                          對這種情況,評價法學更傾向于引入一種“要素—效力”式的思維方式,其與作為思考形式的法的構造類型具有異曲同工之效。在這一思維方式下,工傷補償之責可被視為一個動態體系,一種由復數要素協作、依個案具體情況(各要素之合力)而確定的補償義務。在此,立法所給出的幾項關鍵詞——工作時間、工作場所、工作職責(行為)、工作原因,將被視作這一體系內具有考量價值的一組核心要素。除此之外,還可能附帶工作目的、雇主利益等輔助性要素。這些要素在法律后果的確定上會呈現出各自的權重,工傷保護的范圍即取決于所有要素的整體權重。如此,工傷補償就成為一個“具有彈性的復數因素之組織”。在構建補償責任時,這些要素并非缺一不可,也并非一定要有特別的要素存在(在個案中,至少其中若干要素可以變更,甚至可以欠缺,卻不致影響其類型屬性)。在各個具體事件中存在的各要素,會形成所謂的價值序列,它們按照各自的數量和強度相互結合,相互補充。這些要素所具有的價值綜合在一起,決定整體的價值。

                          這一體系在美國工傷司法上的典型印證即是“總量理論”。它將傷害的工作關聯性(可補償性)視為一個整體,其中包含“源于工作”與“工作過程”兩大要素,二者在一定程度上彼此作用,相互融合。其中一個要素的不足,可以用另一個要素的強勢來彌補,只要總量達到工作關聯的底限要求,即當給予工傷補 償。其具體適用可參考以下案例:

                          案例1:Lujan是油漆工,他需要用大型高壓噴槍給管道噴漆。事發當日,因噴槍泄露,致其滿身油漆。他用汽油清理身上的油漆,擦干后提早下班回家洗澡(因為公司并未提供洗浴設施)。就在他打開熱水器時,打火引燃汽油,致使其全身大面積燒傷而亡。

                          該案在業務起因上毫無疑義,即勞動者是因工作之需而滿身汽油,隨時可燃。問題僅在于,它是否符合“工作過程”的要求。畢竟著火發生在勞動者的私人住宅內,處于工作時間、工作場所之外,屬私人行為過程中。關于這一點,法院最終選擇對“工作過程”做擴張理解,將其表述為“從工作過程中持續而來的傷害”。按照這一表述,如果雇主交給勞動者的工作、業務、交易、職責是從事或促進雇主自身的事務或業務,那么補償就應當包括所有與這些工作有關或者起源于這些工作的傷害,不論它們是否發生于工作場所內。因此,該事故屬于工傷。

                          案例2:事故的起因是,一個小男孩朝雇主店鋪方向的一棵樹射箭。箭剛好射中了受害人的眼睛,導致其失明。當時,受害人剛去店鋪后門倒完垃圾,在折返途中。

                          本案中,法官們都同意該事故發生于工作過程中,但對于其是不是起因于工作,卻存在爭議。畢竟,其并非源于工作性質本身所附隨的內在風險。法院最終采寬松理解,認為只要工作是導致傷害發生的促成原因(contributing cause)之一,或者說“是導致事故發生的一個必要因素”即可。而這一點顯然已獲滿足,若不是服從工作指派之需,受害勞動者并不會在那個時間,出現在那個特定的地點,也就不會遭受這場事故。所以,該事故屬于工傷。

                           

                          案例3:午休時間,勞動者Shultz正梳理頭發準備去用餐,卻不小心用梳齒刺傷了眼睛,并因此請求工傷補償。

                          法院認為,該事故不符合源于工作與工作過程兩大要求,判定不予補償。

                          以上三則案例,在對源于工作和工作過程進行解釋時,存在不程度的擴張或限縮。其背后的依據是“總量理論”,即法官必須先行判斷勞動者的行為與工作之間是否具有足夠的關聯量,并以此決定是否給予其工傷補償。

                          在案例3中,我們看到的卻是所有工作關聯要素的薄弱:在工作過程上,它處于午餐時間、私人行為(梳頭發)過程中;在工作起因上,則是勞動者的疏忽。雖然這三個弱點單獨看來都不是根本性缺陷:如在案例1中,完全處于私人場所、私人時間、從事私人行為(洗澡)者,都能被納入工傷,更不用說該案尚且發生在工作場所內;至于勞動者的疏忽(過錯),這種早已被社會保險機制所拋棄的侵權法要素,它對于工傷結果的影響更是微乎其微。但問題就在于,它的缺陷并不是單一的,而是疊加的。這使它在工作起因和工作過程兩項考察上,都處于弱勢狀態。因此,該事故在工作關聯的總量方面無法達標,被排除在工傷范圍之外。

                           

                          三、立法省思:從列舉漏洞到一般條款之緩沖

                          (1)列舉漏洞與裁判困境

                          考慮規范本身的完整度與周延度,其是否足以覆蓋整個工傷保護的基礎性框架(應然范圍),這是列舉式立法必須面對的現實挑戰。就以第14條“應當認定為工傷”的情形為例,該條前6項均是以工作關聯為中心而進行的特定化描述,且已基本考慮到普通工傷的多數情形,同時將第7項“法律、行政法規規定應當認定為工傷的其他情形”設為兜底,貌似周密。但問題是,除《工傷保險條例》外,再無立法提及此事。這一理想中足以拾遺補漏的兜底條款,在現實中卻只是個被長久廢棄、無法適用的虛設條款。這就使該條變成了一個客觀上的全列舉條款。但現有列舉所展示的僅僅是應予保護的最典型、最無爭議的部分工傷類型。列舉之外,尚有諸多模糊地帶,無法找到妥當且應有的保護性定位。而且隨著勞動力市場格局的轉變,與新的工作形態、工傷形態相關聯的傷害將難以在封閉的工傷類型中找到適切的補償依據。此時,若簡單、機械地照搬適用,結果難免尷尬。

                          為求個案正義,行政機關與法院不得不開始嘗試在規范性列舉之外,尋找更符合社會倫理與價值的法律依據——或從常規的找法路線轉到更為柔韌的“立法目的”之上,或通過第14條第1項“典型工傷”規定的類型化改造(目的性擴張)尋得出路。比如,在李雍暴力侵害案中(下稱“李雍案”),受害人作為總務主管,因在安全工作會議上斥責某保安員而遭其懷恨,后者于次日下班后,用鐵水管打擊受害人頭部,致其死亡。如果嚴守《工傷保險條例》,則該案的襲擊時間顯然并不符合第14條第3項“在工作時間”之硬性要件,不應納入工傷。但再審法院直接依據“工傷保護的法律原則和精神”做出判決,認為判定工傷最重要的標準應是“傷害與工作內容相關聯”。本案中,“被害地點是在廠區以內,被害原因是基于工作職責受到打擊報復”(原因關聯與場所關聯極強),如果僅因時間因素就簡單否認工傷,顯然“有違勞動法保護勞動者合法權益的立法本意,也不利于職工履行職責”,因而改判其為工傷。在另一則案例中,法官更是直接通過對前述立法目的的解釋,繞過第16條第3項(自殺排除條款)的限制,判定因工傷(頭部外傷)引發精神障礙,并在精神異常狀態下實施自殺者屬于工亡。以上案例,在個案層面無疑屬正義之舉。但這種直接取道于立法目的的“逃逸”,在司法裁判及行政認定中卻是一種危險的趨向,甚至比在民事案件中直接適用誠實信用原則判案,更容易導致“法律的軟化”。而且,“保護勞動者合法權益”這一立法目的比一般條款更加抽象,其內涵和外延也更加不確定。

                          在技術層面,與其借助立法目的,不如直接采用民法式一般條款策略,即以何為工傷之一般條款為總體協調與最終兜底。一方面,這種一般條款當體現工傷制度的目的與理念(理想及應然),但并非該目的的直接引述(否則將無異于前述繞行),而應更進一步,致力于目的與手段、價值與現實、當為與存在之間的溝通與同化,并以二者之間的橋梁——事物的本質為內核,圍繞傷害與工作間的緊密關聯而展開。另一方面,它還必須具備高度的抽象性及強大彈性,以便將法律拓展到更寬的社會生活領域,在列舉不及之處補缺,在列舉不明之處釋明,在列舉不當之處或繞行或矯正,能以一般條款的獨特優勢,提升制度的整體適應能力,拓展制度的內在張力,保持法律的開放性,避免列舉之僵化。這種一般條款溝通著工傷保險法之內外雙重體系,不僅有利于推動二者的對應,使法律真正成為事實、邏輯與價值的統一,還有利于提高工傷概念的周延性,強化法律的約束力和安定性,亦可為法院及行政機關提供補充判斷保險給付正當性的工具,并為過勞工傷等新型工傷形態找到適用的依據。

                          在規范方式上,工傷認定一般條款既可以是缺乏具體內涵的一般抽象性規定,僅僅提供“與工作緊密相關”的一般原則或價值取向(本文稱為“大一般條款”進路);也可以僅規定需要價值填補的抽象事實構成,如盛行于美國多數州立法的“源于工作與工作過程中”表述(本文稱為“小一般條款”進路)。無論采哪一規范方式,若要將其抽象的內容適用到具體的法律事實,均需從事一般條款具體化的工作,如價值填補和援引法律規定之外的處于社會變遷中的法的倫理和價值。

                          (2)路徑一:就近式“小一般條款”

                          以形式觀之,《工傷保險條例》第14條第1項“在工作時間和工作場所內,因工作原因受到事故傷害”之規定,與英國社會保障繳費與補貼法及美國多數州工傷補償法案所采用的“源于工作與工作過程中”條款已非常相似。但在法律適用中,我國慣常采用的“三同時”原則,禁錮了工作時間、工作場所與工作原因三項條件組合中可能蘊含的靈活性與延展性,使其停滯于僵化的要件式列舉。如果采美國式“總量原則”,將此三者視為要素(而非要件),并在此基礎上做動態系統化運用,則可在相當程度上擔當起前述一般條款之責,暫解列舉不足或偏移之困。據此,前述“李雍案”即可通過對該項的動態化解析,以原因、場所要素的強大彌補時間要素的不足,將該事故視為“從工作中延續而來的傷害”而給予補償。

                          (3)路徑二:兜底式“大一般條款”

                          “大一般條款”之立法典型當屬日本勞動者災害補償保險法。該法第7條第1款將“勞動者工作上的負傷、疾病、殘疾或死亡”簡稱為“工作災害”,即工傷,與其相關的保險給付由工傷保險承擔。該款中,工傷之判斷要點主要有二:其一,是“工作上”,即具有工作關聯性;其二,是“負傷、疾病、殘疾或死亡”,即表明可補償的損害類型。

                          在個案判斷時,我們還必須審慎把握該動態評價方式的適用范圍。

                          工傷立法應尊重工傷保護固有的內在價值及運行規律,不違“工作關聯”之事物法則。以這一法則為指引,我們可借用動態體系的分析方法,在各項工作關聯要素的結合及互動中,探索并構建工傷保護范圍的基礎性框架,并將該評價框架與實定法結合,形成“何為工傷”的一般條款,彌補現行工傷認定方式的缺漏及偏移,在整體維度上,使工傷保護得以回歸本質。


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